De Franse fiscale hoogste rechter oordeelde op 31 januari 2012 definitief dat huiszoekingsmachtigingen, verkregen op basis van gestolen HSBC-informatie, terecht waren ingetrokken. Op basis van deze machtigingen waren in een bankkluis bij de HSBC belastende stukken gevonden. De vraag is of deze uitspraak in Nederland leidt tot bewijsuitsluiting van de gestolen informatie.

Op 31 januari 2012 heeft de kamer voor commerciële, financiële en economische zaken van de Franse Hoge Raad geoordeeld dat huiszoekingsmachtigingen, die op basis van gestolen informatie waren verkregen, terecht waren ingetrokken.

De ‘juge des libertés et de la détention’ (hierna: JLD) – vermoedelijk vergelijkbaar met een Nederlandse rechter-commissaris – had op 15 en 17 juni 2010 machtigingen afgegeven aan belastingambtenaren om huiszoekingen en inbeslagnemingen te verrichten, in eerste instantie  op  bedrijfslocaties en vervolgens in een bankkluis op naam van de heer M. bij de HSBC in Parijs, teneinde bewijzen te vinden van belastingontduiking door de heer M.

Tegen beide machtigingen heeft de heer M. beroep ingesteld, waarna deze machtigingen zijn ingetrokken. Het hiertegen ingediende cassatieberoep van de ‘de directeur-generaal van Openbare Financiën’ is ongegrond verklaard. Daarmee staat de intrekking van de huiszoekingsmachtigingen definitief vast.

De Franse fiscus had op basis van verkregen gestolen HSBC informatie machtigingen aangevraagd voor het doen van huiszoekingen. Dat de stukken ter staving van die aanvragen tot huiszoeking uit diefstal afkomstig waren, was de JLD ten tijde van het afgeven van de machtigingen niet bekend. Vaststaat dat zonder de onrechtmatig verkregen stukken onvoldoende bewijs aanwezig was om een vermoeden van fraude vast te stellen, zodat de machtigingen alsdan niet waren verkregen.

De fiscus stelde zich op het standpunt dat de herkomst van de ‘startinformatie’ niet ter zake deed, aangezien hij diezelfde informatie ook van het openbaar ministerie had verkregen. De Franse Hoge Raad stelde echter vast dat de belastingdienst voorafgaande aan de verstrekking door het OM reeds de beschikking had over de stukken én deze ook al had gebruikt voor het aanvragen van de huiszoekingsmachtigingen. Op grond daarvan zijn de machtigingen volgens het Cour de Cassation terecht ingetrokken. Het cassatieberoep door de Franse fiscus wordt derhalve ongegrond verklaard.

In de Belgische krant De Tijd wordt naar aanleiding van dit arrest geconcludeerd dat de Franse fiscus de gestolen bankgegevens niet mocht gebruiken, wat kan betekenen dat de Belgische (c.q. de Nederlandse) fiscus de gegevens ook niet mocht krijgen van de Franse fiscus.

De vraag is echter of dit arrest alleen gevolgen heeft voor de op grond van de ingetrokken machtigingen verkregen informatie, welke vermoedelijk in Frankrijk van bewijs zal worden uitgesloten, of ook voor verder gebruik van de gestolen informatie. Cruciaal wordt immers geoordeeld dat de Franse fiscus weliswaar ook uit andere bron over de gestolen informatie kon beschikken, maar dat feitelijk niet deed vóórdat daarmee de huiszoekingsmachtigingen werden aangevraagd en gebruikt.

Wanneer de Franse rechter hiermee heeft vastgesteld dat ieder gebruik van de gestolen data, nadien gezuiverd of niet, moet worden uitgesloten, dan zou dat mogelijk ook gevolgen kunnen hebben voor de Nederlandse situatie. Anders dan in de KB-Lux affaire is hier geen sprake van in het land van herkomst strafrechtelijk uitgesloten informatie, maar van fiscaal uitgesloten informatie.

Daarbij moet wel worden opgemerkt dat de Nederlandse fiscale rechter uitsluiting van bewijs in het land van herkomst niet zomaar volgt, maar daartoe beoordeelt of de gegevens ‘door de Nederlandse fiscus (niet) zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik van die gegevens ontoelaatbaar moet worden geacht.’ De omstandigheid dat bewijsmateriaal is verkregen door diefstal of verduistering, gepleegd door particulieren, staat volgens de Hoge Raad zelfs in strafrechtelijke zin niet aan gebruik van dat bewijsmateriaal in de weg (Hoge Raad 14 november 2006). Uitsluiting kan wel aan de orde zijn wanneer de informatie verstrekkende overheid zelf de hand heeft gehad in de diefstal, of dit op enigerlei wijze heeft geïnitieerd of gefaciliteerd. Informatieverkrijging op grond van de gestolen documenten – wat door de Franse Hoge Raad onrechtmatig is geoordeeld – zou op die grond wel voor bewijsvoering kunnen worden uitgesloten. Niettemin lijkt de Nederlandse Hoge Raad die deur in de jurisprudentie meestal hard dicht te slaan.

Utrecht, 10 februari 2012                                               

V.S. Huygen van Dyck-Jagersma