Download Accountants en belastingadviseurs en de last van de melding ongebruikelijke transacties als PDF-bestand 

Accountants en belastingadviseurs en de last van de melding ongebruikelijke transacties

1. Inleiding
De strijd tegen witwassen en andere financiële misdaden wordt hard gevoerd. Geen middel wordt onbenut gelaten. Met name zakelijke dienstverleners zoals accountants, belastingadviseurs, notarissen en advocaten worden op allerlei manieren onder druk gezet om hun cliënten aan te geven en melding te maken van hun – soms zeer oude - transacties. Daarbij wordt niet geschuwd om de grenzen van de wet op te zoeken of te overschrijden. Rechters en andere colleges weten over het algemeen juridisch de juiste weg te vinden en de toezichthouder  aan de wet te houden. Soms gaat het fout. Dat lijkt het geval bij een beslissing van de rechtbank Rotterdam van 18 maart 2008, die hierna wordt besproken.

Accountants en belastingadviseurs zijn verplicht om van ongebruikelijke transacties in het kader van hun dienstverlening melding te doen aan het centraal meldpunt, thans genaamd Financial Intelligence Unit-Nederland (hierna: FIU-NL).
Met deze meldplicht hebben adviseurs nog niet zoveel ervaring. De vraag is ook of er voldoende kennis is van de rechten en plichten met betrekking tot deze meldplicht. De materie is ingewikkeld, de regelgeving schimmig en leidt gemakkelijk tot sancties voor de betrokkenen. Daarom worden eerst enkele juridische afbakeningen gegeven. Daarna volgen enkele belangrijke specifieke ontwikkelingen, volgens een aantal kritische kanttekeningen bij voormelde uitspraak van de rechtbank Rotterdam en tenslotte worden nog enkele andere kwesties aangestipt. De conclusie is dat de uitspraak in de Rotterdamse rechtbank niet strookt met het recht.

2. Juridisch kader

2.1 Wet Melding Ongebruikelijke transacties
In art. 9, eerste lid Wet Melding Ongebruikelijke Transacties  (hierna: wet MOT) is de meldingsplicht als volgt omschreven:

“Een ieder die beroeps- of bedrijfsmatig een dienst verleent, meldt een daarbij verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie binnen veertien dagen nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden, aan het meldpunt.” 

2.2 Uitbreiding dienstverleners
Aanvankelijk waren alleen financiële instellingen, zoals banken, verplicht tot het melden van ongebruikelijke transacties. Van lieverlee zijn de “instellingen” die een meldingsplicht hebben, uitgebreid tot thans nagenoeg alle dienstverleners, van transportbedrijf tot juwelier en van bank tot alle zakelijke dienstverleners.

Sinds 2003 zijn ook de belastingadviseur en de accountant, die in de uitoefening van hun beroep bepaalde wettelijk omschreven werkzaamheden verrichten, verplicht om hun cliënten voorafgaand aan de dienstverlening te identificeren als bedoeld in de Wet identificatie bij dienstverlening (hierna: WID) en ongebruikelijke transacties als hiervoor bedoeld te melden.  Deze uitbreiding is geïntroduceerd bij Besluit van 24 februari 2003, in werking getreden op 1 juni 2003, door middel van de aanwijzing van deze dienstverleners als “instelling” in de zin van de wet MOT. 
De exacte formulering is te vinden in art. 1, aanhef, onderdeel e Besluit 24 februari 2003:
Als [meldplichtige, JP] instelling … wordt aangewezen:
“e. de natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschap die als openbare registeraccountant, openbare accountant-administratieconsulent, belastingadviseur dan wel anderszins zelfstandig onafhankelijk beroeps- of bedrijfsmatig bedrijfseconomische of fiscale werkzaamheden verricht als omschreven in art. 2, eerste lid, onderdeel e” [van het Besluit, JP].

Gemakshalve spreek ik in dit artikel over “de accountant en belastingadviseur” in bovenbedoelde zin. Zij vallen daaronder voorzover zij zelfstandig onafhankelijk beroeps- of bedrijfsmatig de bedoelde werkzaamheden verrichten. De belastingadviseur of accountant die in dienst van een onderneming als ‘in house tax consultant’ of interne ‘controller’ fungeert valt kennelijk niet onder de WID en de wet MOT. In de Nota van Toelichting bij het Besluit wordt niet ingegaan op de in het besluit gestelde eis van zelfstandige en onafhankelijke beroepsuitoefening.

2.3 Begrip “diensten”
Zowel voor de WID als de Wet MOT zijn in voormeld Besluit van 24 februari 2003 de specifieke diensten aangewezen die leiden tot de identificatie- en meldingsverplichtingen.

In het kader van de Wet MOT gelden de wettelijke verplichtingen voor belastingadviseurs en accountants bij de volgende aangewezen werkzaamheden:

“1. het verstrekken van belastingadvies, alsmede het verzorgen van belastingaangiften en daarmee verband houdende werkzaamheden danwel:
2. het verrichten van werkzaamheden in verband met het samenstellen, beoordelen of controleren van de jaarrekening of het voeren van administraties.”  

Deze formulering komt erop neer dat alle normale werkzaamheden van accountants en belastingadviseurs onder de WID- en Wet MOT-verplichtingen zijn gebracht. Blijkens de Nota van Toelichting bij het Besluit geldt de meldingsplicht ook indien accountants en belastingadviseurs als “juridisch adviseur” hun cliënten bijstaan of juridisch advies geven omtrent (samengevat):
1. het aan- of verkopen van onroerende zaken
2. het beheren van geld, effecten of andere waarden
3. het oprichten of beheren van vennootschappen, rechtspersonen of soortgelijke lichamen als bedoeld in art. 2, eerste lid, onderdeel b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (derhalve verenigingen en andere rechtspersonen, maat- en vennootschappen, ondernemingen van publiekrechtelijke rechtspersonen en doelvermogens)
4. het aan- of verkopen dan wel overnemen van ondernemingen
5. werkzaamheden op fiscaal gebied als omschreven in onderdeel h, sub 1 (het verstrekken van belastingadvies, alsmede het verzorgen van belastingaangiften en daarmee verband houdende werkzaamheden).
Of deze uitleg in de Nota van Toelichting klopt met de tekst en de systematiek van de bepalingen in het Besluit valt te betwijfelen. De diensten van de accountants en belastingadviseurs in dergelijke dossiers zullen echter meestal ook al vallen onder de wel expliciet in art.4, eerste lid onder h van het Besluit aangewezen werkzaamheden.
 
2.4 Vrijstelling: procesvoering
Voor advocaten en notarissen geldt een vrijstelling van de WID- en Wet MOT-verplichtingen indien hun werkzaamheden verband houden met de bepaling van de rechtspositie van een cliënt, diens vertegenwoordiging in rechte, het geven van advies voor, tijdens en na een rechtsgeding of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding. 

Dit wordt ook wel genoemd de procesvrijstelling. Daarnaast is ook het geven van juridisch advies door advocaten en notarissen vrijgesteld van de WID- en Wet MOT-verplichtingen, tenzij zij zelf deelnemen aan witwasactiviteiten, het juridisch advies met het oog op witwasdoeleinden wordt verstrekt, of zij weten dat hun cliënt juridisch advies inwint voor witwasdoeleinden. Met andere woorden: tenzij de advocaat of notaris ook zelf bewust strafbaar handelt. 

Minder bekend is dat een soortgelijke procesvrijstelling ook geldt voor de belastingadviseur of accountant die zich bezig houdt met de fiscale procesvoering en juridische advisering. Art. 4, derde lid van het Besluit van 24 februari 2003 bepaalt immers:

“Als dienst worden niet aangemerkt werkzaamheden als bedoeld in het eerste lid, onderdeel h, sub 1 [belastingadvies en belastingaangiften en daarmee verband houdende werkzaamheden door belastingadviseurs of accountants, JP], die verband houden met de bepaling van de rechtspositie van een cliënt, diens vertegenwoordiging in rechte, het geven van advies voor, tijdens en na een rechtsgeding of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding.”

Het ligt in de lijn van de verwachting dat deze vrijstelling voor de accountant en de belastingadviseur eveneens alleen geldt zolang zij niet zelf deelnemen aan witwasactiviteiten, bewust met het oog op dat doel hun cliënten adviseren of weten dat hun cliënt daarvoor advies wenst.
Voor de goede orde zij er op gewezen dat deze vrijstelling niet geldt met betrekking tot het opstellen van de jaarrekening of het voeren van administraties. Gewoonlijk zal de fiscale procesvoering en juridische advisering ook worden beoefend door advocaten-belastingkundigen of in het (formele) fiscaal recht gespecialiseerde belastingadviseurs (fiscaal juristen), zodat accountants in de praktijk niet of nauwelijks een beroep op deze vrijstelling zullen kunnen doen.

De procesvrijstelling voor accountants en belastingadviseurs staat – anders dan voor advocaten en notarissen – niet in de Wet MOT zelf maar slechts in het Besluit.

Ook in de Nota van Toelichting bij het Besluit van 24 februari 2003 staat dat met betrekking tot belastingadvies, dat wordt gegeven in de zin van bovengenoemde vrijstelling, geen meldingsplicht ingevolge de wet MOT bestaat. 

Daarbij rijst de vraag welke werkzaamheden nu precies onder de vrijstelling vallen en welke niet. Uit de Nota van Toelichting volgt dat bijstand en advies omtrent een inkeer (art. 67n en art. 69, derde lid AWR) geen meldingsplicht tot gevolg heeft. In de Nota van Toelichting p. 19/20 staat immers dat indien de belastingadviseur als gemachtigde van zijn cliënt een beroep wil doen op de inkeerbepaling, terwijl hij ook een MOT-melding wil doen, het beste beide trajecten gelijktijdig in gang kan zetten. Dat acht ik een onjuist advies van de Besluitgever, omdat de belastingadviseur die dit advies volgt, zijn cliënt bij inkeer ongewild en onnodig blootstelt aan een confrontatie met de FIOD. De belastingadviseur die in dergelijk vaarwater komt doet er goed aan om een advocaat in te schakelen maar is – a contrario met het advies in de Nota van Toelichting en ook overigens op goede gronden – naar mijn mening niet verplicht om een transactie van zijn cliënt (welke, is dan ook nog de vraag) bij het MOT-meldpunt aan te geven.    

Voorts is goed verdedigbaar dat juridische bijstand en advies bij fiscale controles (boekenonderzoeken, vragenbrieven e.d.) en uiteraard het indienen van bezwaar- en beroepschriften tegen belastingaanslagen - al dan niet met boeten - nimmer tot meldingsplichten in de zin van de wet MOT kan leiden. Dergelijke bijstand valt onder de vrijstelling.

Conform de uitleg van het Hof van Justitie zal ook de vrijstelling voor de accountant en de belastingadviseur zodanig moeten worden uitgelegd dat elk juridisch advies hieronder valt, tenzij de adviseur zelf deelneemt aan witwasactiviteiten in de hierboven genoemde zin.

2.5 (ongebruikelijke) Transactie
Onder transactie wordt verstaan: een handeling of samenstel van handelingen van of ten behoeve van een cliënt in verband met het afnemen of het verlenen van één of meer diensten.
Onder ongebruikelijke transactie wordt verstaan: een transactie die aan de hand van de ingevolge art. 8 Wet MOT bepaalde indicatoren als zodanig wordt aangemerkt. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen objectieve en subjectieve indicatoren. 

De meldplicht heeft derhalve uitsluitend betrekking op een of meer transacties die zich hebben voorgedaan of zullen voordoen “bij” de door de dienstverlener verleende dienst. De dienstverlener behoeft derhalve géén oude ongebruikelijke transacties die zich voordien bij zijn cliënt hebben voorgedaan te melden. Ook hoeft hij geen transacties van anderen (bijvoorbeeld: wederpartijen) te melden voorzover deze geen transactie inhouden van zijn eigen cliënt. De meldplicht ziet derhalve uitsluitend op transacties van of ten behoeve van de cliënt, die verband houden met de dienst die van de dienstverlener wordt gevraagd. Ongebruikelijke transacties van de cliënt die niets met de diensten van de dienstverlener te maken hebben, behoeven derhalve niet door de dienstverlener te worden gemeld.

3. Enkele relevante ontwikkelingen

3.1 Internationaal
In de Tweede Richtlijn van de Raad van de Europese Unie  tot voorkoming van witwassen heeft de Raad de contouren voor de vertrouwelijkheid en vrijstelling van meldingsplicht van juridisch advies als volgt aan de lidstaten voorgeschreven:

“(16) De werkingssfeer van de bepalingen van de richtlijn moet worden uitgebreid tot notarissen en onafhankelijke beoefenaars van juridische beroepen, als gedefinieerd door de lidstaten, waneer zij deelnemen aan financiële transacties, met inbegrip van het verstrekken van belastingadvies, waarbij er groot gevaar bestaat dat de diensten van deze beroepsbeoefenaars worden misbruikt om de opbrengsten van criminele activiteiten wit te wassen.

(17) Wanneer echter onafhankelijke leden van wettelijk erkende en gecontroleerde beroepsgroepen die juridisch advies verstrekken, zoals advocaten, de rechtspositie van een cliënt bepalen of een cliënt in rechte vertegenwoordigen, is het niet aangewezen om deze beroepsbeoefenaren voor deze activiteiten krachtens de richtlijn een verplichting op te leggen vermoedens van witwassen te melden. Er moeten vrijstellingen zijn van elke verplichting om informatie te melden die is verkregen vóór, tijdens of na een gerechtelijke procedure, of bij het bepalen van de rechtspositie van een cliënt. Bijgevolg blijft juridisch advies onderworpen aan de beroepsgeheimhoudingsplicht, tenzij de juridisch adviseur deelneemt aan witwasactiviteiten, het juridisch advies voor witwasdoeleinden wordt verstrekt, of de advocaat weet of redenen heeft om aan te nemen dat zijn cliënt juridisch advies wenst voor witwasdoeleinden.

(18) Rechtstreeks vergelijkbare diensten moeten op dezelfde wijze worden behandeld, ongeacht welke onder deze richtlijn vallende beroepsbeoefenaars de diensten verstrekken. Ter vrijwaring van de rechten van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het Verdrag betreffende de Europese Unie mag, in het  geval van  bedrijfsrevisoren, externe accountants en belastingadviseurs, die in sommige lidstaten een cliënt in rechte kunnen verdedigen of vertegenwoordigen, of zijn rechtspositie bepalen de informatie die zij bij de uitoefening van die taken ontvangen, niet vallen onder de meldingsplicht van de richtlijn.

Duidelijk is dat advocaten als onafhankelijke leden van een wettelijk erkende en gecontroleerde beroepsgroep in de zin van de 17e overweging van deze Richtlijn moet worden gezien. In de nationale regelingen moeten de lidstaten derhalve de vrijstelling van juridisch advies van de meldingsplicht waarborgen.

Belastingadviseurs vormen niet een rechtstreeks wettelijk erkende en gecontroleerde beroepsgroep.  Wel vallen belastingadviseurs in Nederland onder de 18e overweging van de Tweede Richtlijn. Voorzover zij een cliënt in rechte kunnen verdedigen of vertegenwoordigen – in Nederland is dat toegestaan in belastingzaken – of zijn rechtspositie bepalen, mag de informatie die zij bij de uitoefening van die taken ontvangen, niet vallen onder de meldingsplicht van de richtlijn.

Het Hof van Justitie EG heeft dit bevestigd in het arrest van 26 juni 2007, zaak C-305/05. In r.o. 24 van dat arrest heeft het Hof overwogen en beslist dat uit de 17e overweging van de considerans van de Tweede Richtlijn voortvloeit dat juridisch advies (in casu door een advocaat) niet onderhevig is aan een meldingsplicht. Dat wordt volgens het Hof alleen anders indien hij zelf deelneemt aan witwasactiviteiten in bovenbedoelde zin.

Mutatis mutandis moet ten aanzien van juridisch advies van belastingadviseurs als bedoeld in de 18e overweging van de Tweede Richtlijn dezelfde conclusie worden getrokken. De meldingsplicht geldt derhalve voor deze dienstverlening uitsluitend indien de accountant of belastingadviseur zelf strafbaar handelt maar niet in reguliere situaties. 

3.2 Nationaal
De strafkamer van het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 4 april 2003 een tenlastelegging van deelneming aan een criminele organisatie, welke valsheid in geschrift en opzettelijke overtreding van de Wet MOT tot oogmerk had, bewezen verklaard. En daarnaast ook afzonderlijk het leiding geven aan het bedrijfsmatig verlenen van een financiële dienst en daarbij opzettelijk niet melden van ongebruikelijke transacties (te weten opnames van bedragen groter dan fl. 25.000,- door rekeninghouders).
 
Bij de bewezenverklaring van deze delicten heeft het Hof in een nadere bewijsoverweging overwogen dat sprake was van transacties waarbij aanleiding is te veronderstellen dat deze verband kunnen houden met witwassen. Het betrof telkens contante transacties van meer dan fl. 25.000,- waarbij zich identificatieproblemen voordeden (objectieve indicatoren) en geen verklaarbaar doel bestond en evenmin een zichtbare relatie met (bedrijfs)activiteiten.

Letterlijk overwoog het hof daarbij:
”Weliswaar was het veronderstelde doel voor het gebruik van de C-rekeningen primair het buiten zicht van de fiscus houden van vermogen, doch daarmee bestaat de aanmerkelijke kans dat het geld geen legale herkomst heeft. Dit klemt te meer daar in veel gevallen het geld buiten het normale bancaire verkeer om op de Luxemburgse rekening terecht was gekomen. Hierbij kan in het midden blijven of de niet legale herkomst is te kwalificeren als opbrengst van een fiscaal misdrijf of een andersoortig misdrijf.”

Daarmee leek het hof Amsterdam – althans naar de mening van overheidslichamen - van oordeel te zijn dat fiscale fraude (altijd) als witwassen is te kwalificeren.

Bij arrest van 14 maart 2006 heeft een andere strafkamer van hetzelfde gerechtshof in de Clickfondszaak echter een geheel andere uitspraak gedaan.  Daarbij ging het over de mogelijkheid van het misdrijf (opzet- of schuld)heling ten aanzien van (de opbrengsten van) niet gefiscaliseerde inkomsten en/of vermogens.
Dit acht het hof niet mogelijk. Handelingen als het verwerven, voorhanden hebben en overdragen van voorwerpen of goederen zijn slechts dan als heling strafbaar gesteld indien de betreffende voorwerpen of goederen geheel of ten dele door een voorafgaand misdrijf zijn verkregen. Maar dat staat volgens het hof bij fiscaal verzwegen gelden geenzins vast.

Letterlijk overweegt en beslist het Hof met betrekking tot deze vraag:

“Het voor de fiscus verzwijgen van bezit van vermogen en van genoten inkomsten brengt echter geen wijziging teweeg in de – verondersteld legale – herkomst van de verzwegen gelden. Niet-gefiscaliseerde vermogens en inkomsten zijn dan ook niet – zonder meer- door misdrijf verkregen. Dit oordeel treft ook het bedrag aan te weinig geheven belasting dat op enig moment aan de fiscus moet worden afgedragen, alleen al doordat de belastingplichtige niet slechts (een deel van) het verzwegen vermogen, doch ieder hem toebehorend actief vermogensbestanddeel kan aanwenden ter delging van de belastingschuld, en hij daartoe ook een geldlening kan afsluiten. Het bedoelde bedrag, ook als de hoogte ervan zou vaststaan, is dus te onbepaald om te kunnen worden aangemerkt als een van misdrijf afkomstig voorwerp of goed. Nog afgezien daarvan kan van het bedrag waarop de fiscus op enig moment aanspraak maakt ten hoogste worden opgemerkt dat het door misdrijf is behouden, niet dat het door misdrijf is verkregen. Artikel 1, lid 1 Sr. staat naar ’s hofs oordeel niet toe dat aan het bestanddeel  ‘door misdrijf verkregen’ een ruimere betekenis wordt toegekend dan hiervoor omschreven.”

Ook het verwijt van deelneming aan een criminele organisatie die heling van niet gefiscaliseerde vermogens tot oogmerk zou hebben, ziet naar het oordeel van het hof derhalve niet op het plegen van misdrijven.

Recentelijk heeft ook rechtbank Breda zich geschaard achter de jurisprudentie van het hof Amsterdam dat met een fiscale verzwijging niet noodzakelijkerwijs sprake is van een verkrijging ‘door misdrijf’. 

De rechtbank overwoog:

“…dat in het algemeen niet geldt dat wanneer er sprake is van zwart geld daarmee automatisch vaststaat dat is voldaan aan het delictsbestanddeel ‘een door misdrijf verkregen goed’ of ‘het onmiddellijk of middellijk afkomstig zijn uit een misdrijf’. Niet alle fiscale misdrijven lenen zich vanwege hun aard als basismisdrijf voor de voormelde delictsomschrijvingen. Met een fiscale verzwijging in het kader van de artt. 68 en 69 AWR is niet noodzakelijkerwijs sprake van een verkrijging ‘door misdrijf’. Het geld waarover aangifte gedaan zou moeten worden kan immers op geheel legale wijze zijn verkregen. Dit zou anders kunnen zijn indien aan de verkrijging reeds zelf een fiscaal misdrijf ten grondslag zou liggen, maar daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake.

De conclusie kan niet anders zijn dan dat gelden of vermogens die – ten onrechte- niet eerder in de heffing zijn betrokken niet, althans niet zonder meer, zijn te kwalificeren als van misdrijf afkomstige gelden. Als gevolg daarvan kan fiscale fraude niet, althans niet zonder meer als witwassen worden gezien. Evenmin het bij de fiscus aangegeven van niet-gefiscaliseerde gelden want daarbij worden geen gelden verhuld maar juist transparant gemaakt.

4. Uitspraak rechtbank Rotterdam: last tot MOT-melding onder dwangsom
De meervoudige kamer van de sector bestuursrecht van de rechtbank Rotterdam heeft bij uitspraak van 18 maart 2008   het beroep afgewezen van een belastingadviseur tegen een last van het Bureau Financieel Toezicht (BFT) om onder verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 3.000,-- een MOT-melding te doen. Het BFT wilde op deze wijze afdwingen dat de adviseur alsnog melding zou doen aan de FIU-NL van een ongebruikelijke transactie die “naar voren zou zijn gekomen” bij de door hem in 2005 ten behoeve van zijn cliënten verrichte dienstverlening.

4.1 Wat was de casus?
Niet in geschil was volgens de rechtbank dat eiser als belastingadviseur van twee besloten vennootschappen (waarvan er één een – naar de naam doet vermoeden Chinees - restaurant exploiteerde) betrokken was bij de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst in 2005. Dit betrof een compromis over een te betalen bedrag aan belastingen, boetes en heffingsrente over de jaren 1998 t/m 2003 ter grootte van ongeveer € 229.000. Daar houdt de eenstemmigheid van de adviseur en het BFT mee op.

Volgens het BFT was de adviseur verplicht een MOT-melding te doen terzake (aldus citaat uit het vonnis) “(een complex van) ongebruikelijke transacties. Die melding zou dan zien op het hebben ontvangen van gelden door bovengenoemde bedrijven, welke niet aan de fiscus zouden zijn opgegeven”. Volgens het BFT ligt het ongebruikelijke “in de onduidelijke herkomst van de gelden, wat kan duiden op witwassen, danwel in het feit dat er nu eenmaal geen belasting over is afgedragen, waardoor de aanmerkelijke kans zou bestaan dat het om illegale gelden gaat.”

Volgens de adviseur moest het wel gaan om legaal ontvangen inkomsten die juist niet worden witgewassen door deze niet op te geven. Immers de ontvangen gelden worden in het kader van de vaststellingsovereenkomst nu juist wel aan de fiscus opgegeven.

4.2 Beslissing van de rechtbank 
De rechtbank volgt het BFT zonder meer in zijn stelling dat op de adviseur de meldplicht rustte terzake het jaren eerder niet opgegeven vermogen van zijn cliënt(en?). De enkele stelling van de adviseur (zie hiervoor sub 4.1) levert “in dit verband” aldus de rechtbank niet een contra-indicatie op dat juist geen sprake is van een ongebruikelijke transactie. Nu het gelden betrof die “buiten het zicht van de fiscus zijn gehouden” verwijst de rechtbank met het BFT naar bovengenoemd arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 4 april 2003  waarin - zo stelt de rechtbank - werd overwogen dat terzake de meldplicht in het midden kon blijven of de niet legale herkomst is te kwalificeren als opbrengst van een fiscaal misdrijf of een andersoortig misdrijf.

4.3 Probleem
Indien de uitspraak van rechtbank Rotterdam in overeenstemming zou zijn met het recht zou dit betekenen dat belastingadviseurs nagenoeg ter zake van alle - met hun bijstand tot stand gekomen - vaststellingsovereenkomsten een meldplicht zouden hebben. Een fiscaal compromis betreft immers vaak de naheffing of navordering van belasting, al dan niet met boetes, over gelden die als gevolg van menselijke fouten (te goeder trouw) of te kwader trouw (met opzet) of door een andere uitleg van de feiten of het recht (pleitbaar standpunt) eerder onbelast zijn gebleven. Terzake van alle niet eerder aan de fiscus opgegeven gelden (gemaakte winsten, verzwegen inkomsten, onjuiste aftrekposten e.d.) zou in de opvatting van de rechtbank dan sprake kunnen zijn van een “onduidelijke herkomst” en (daarmee) van ongebruikelijke transacties ook al vonden deze feiten jaren voordien plaats en houden deze geen enkel verband met de dienstverlening van de adviseur.
In de visie van de rechtbank zou de belastingadviseur standaard een MOT-melding moeten doen terzake alle suppletieaangiften, inkeerzaken, compromissen, e.d. Waarom zou er dan ook niet een meldingsplicht bestaan met betrekking tot álle – ook reguliere – belastingaangiften, nu er kennelijk zo’n grote kans op witwassen wordt aangenomen?

4.4 Vragen
De beslissing van de rechtbank roept diverse vragen op, zoals:
• Heeft de rechtbank deugdelijk onderzocht welke dienst hier door de adviseur werd verricht? De kans is groot dat het ging om een vrijgestelde dienst (juridische bijstand bij het sluiten van een overeenkomst met de fiscus; juridisch advies ter vermijding van hogere boetes en/of strafvervolging).
• Is het verlenen van bijstand of advies bij een vaststellingsovereenkomst een dienst, waarbij zich een concrete ongebruikelijke transactie – bestaande uit een (per definitie gebruikelijke) “transactie” met de belastingdienst en/of het aangaan van een legale lening voor de financiering van een belastingschuld - kán voordoen? Nam de adviseur zelf deel aan witwasactiviteiten?
• Welke ongebruikelijke transactie zou hebben plaatsgevonden of zou plaatsvinden bij de door de adviseur in 2005 verleende diensten? Op welk complex van transacties had het BFT het oog? De transacties van de cliënt uit het verleden (1998-2003), waarbij het BFT via een vage, ingewikkelde (doel)redenering een (niet bestaande) hedendaagse transactie, die causaal verband zou houden met de dienstverlening van de adviseur, wilde construeren?
• Heeft de rechtbank deugdelijk de (kennelijk onzekere) herkomst van de desbetreffende gelden onderzocht, voordat zij overging tot de sanctionering van een last onder dwangsom ten nadele van de adviseur? Wat was de zin van het alsnog doen van een MOT-melding?
• Of is de herkomst totaal niet relevant, nu de gelden immers fiscaal zijn aangegeven zodat het eventuele (gedeeltelijk) illegale karakter in het verleden daarmee is gelegaliseerd? 

Dit alles heeft de rechtbank nagelaten te onderzoeken.

Zeker met de kennis van het arrest Hof Amsterdam van 14 maart 2006 en ook van de uitspraak van de rechtbank Breda van 23 november 2007, waarin van een geheel andere visie wordt uitgegaan, had de rechtbank tot een andere uitspraak moeten komen of tenminste bovengenoemde vragen moeten onderzoeken en tot een beter gemotiveerde uitspraak moeten komen. Met belangstelling kan daarom worden uitgezien naar de uitspraak van hof Den Haag, voorzover hoger beroep loopt. 
 
5. Enkele andere relevante praktijkvragen
Het BFT heeft een aantal effectieve toezichthoudende bevoegdheden (artt. 5:11 t/m 5:20 Awb). Het gaat hier om de mogelijkheid tot binnentreden, het vorderen van inlichtingen, inzage in gegevens e.d. Het BFT mag slechts zijn bevoegdheden gebruik te maken voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.

In de praktijk begint een controle vaak met het opvragen van een cliëntenlijst en een omzetlijst van het kantoor van de accountant of adviseur. Daarmee wil het BFT onmiddellijk alle namen en de omzet per klant inzien. Dat is buitenproportioneel en in het geheel niet nodig voor het uitoefenen van het wettelijk bedoelde toezicht.

De sancties op het niet naleven van de verplichtingen uit hoofde van de Wet MOT zijn eveneens aanzienlijk:
• Oplegging van een last onder dwangsom (alleen aan belastingadviseurs, niet aan beroepen die onderworpen zijn aan tuchtrechtspraak, zoals advocaten, notarissen en accountants)
• Oplegging van een bestuurlijke boete (ook alleen aan de belastingadviseur, niet aan degenen die onderworpen zijn aan tuchtrechtspraak)
• Strafvervolging
• Publicatie van de overtreding waarvoor een last onder dwangsom of bestuurlijke boete is opgelegd (‘naming and shaming’).

De last onder dwangsom is in casu een bevoegdheid van het BFT evenals de beboeting. Het Openbaar Ministerie kan overgaan tot strafvervolging en het publicatierecht is eveneens in handen van het BFT. De door de rechtbank Rotterdam toegekende terugwerkende kracht aan de last onder dwangsom (de meldingsplicht was in de visie van de rechtbank al ontstaan vóór de inwerkingtreding van de mogelijkheid van de last onder dwangsom) lijkt in strijd met het principe van het verbod van terugwerkende kracht van wetgeving.

6. Afsluiting
Er zijn voldoende valide argumenten om de diverse bestanddelen van de wettelijke MOT-meldingsverplichting restrictief doch tenminste stipt toe te passen en uit te leggen, tenzij de accountant of adviseur zelf deelneemt aan witwasactiviteiten. Het gaat uitsluitend om bij de dienstverlening van de accountant of belastingadviseur verrichtte of voorgenomen ongebruikelijke transacties. Niet om los daarvan staande transacties of transacties uit het verleden. Daarnaast is de fiscale procesvoering en het juridische advies van de belastingadviseur vrijgesteld van de MOT-verplichtingen en is fiscale fraude niet zonder meer te kwalificeren als witwassen. Gezaghebbende internationale en nationale rechtspraak steunt deze uitgangspunten. De extensieve uitleg van de MOT-verplichtingen in de uitspraak van de rechtbank Rotterdam lijkt daarmee in strijd.

Utrecht, 11 juni 2008        J. Hans Peek